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Quel devenir pour les forfaits jours?

Quel devenir pour le « forfait jours » ?

Le forfait jours à la française allait-il être remis en cause par les juges suprêmes ? Ce dispositif concernant prés de 1.5 millions de salariés, la décision de la cour de cassation sur cette question était attendue. Retour sur cette décision pragmatique

Le forfait jours est un dispositif d’organisation du temps de travail réservé aux cadres et non cadres autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps Il consiste à décompter le temps de travail non pas en heures, mais en jours ou en demi-journées, sur l’année.
Autre particularité de ce forfait : les dispositions concernant la durée légale hebdomadaire de travail, les heures supplémentaires, les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail, ne s'appliquent pas aux salariés au forfait jours.
Par contre, ces salariés bénéficient du repos quotidien (11 heures par jour) et hebdomadaire (24h+11h heures consécutives par semaine).

Depuis 2001, les organisations syndicales ont déclaré à plusieurs reprises (Réclamations collectives présentées par la CFE-CGC [(réclamation n°9/2000, réclamation 16 /2003, réclamation n° 55/2009) et la CGT (réclamation n° 22/2003, réclamation n° 56/2009], que le dispositif du forfait jours n’était pas conforme aux textes européens et notamment à la charte sociale européenne.
Le CEDS affirme sa position dans son dernier rapport publié en décembre 2010. Selon lui, le forfait jour français n’est pas conforme :
- à l'article 2 § 1 de la charte sociale européenne au motif que le temps de travail maximum (78 heures par semaine) pour les salariés soumis au régime de forfait annuel en jours est manifestement excessif et ne peut pas en conséquence être qualifié de raisonnable au sens de l'article 2 § 1 de la Charte.;
- à l'article 4 § 2 de la Charte au motif que les heures de travail effectuées par les salariés
soumis au système de forfait jours qui ne bénéficient, au titre de la flexibilité de la durée du travail, d'aucune majoration de rémunération, sont anormalement élevées.

C’est dans ce contexte que l’on attendait que la cour de cassation se prononce sur la compatibilité du forfait jours à la législation européenne. Dans l’affaire en question, le salarié remettait en cause son forfait jours au motif du non respect de l’accord de la branche métallurgie du 28 juillet 1998 modifié par deux avenants des 29 janvier 2000 et 14 avril 2003. Ce texte autorisait le recours au forfait jours sous réserve que l’employeur établisse un document de contrôle des journées et demi-journées de travail, des temps de repos et congés ainsi que des modalités d’un suivi régulier de l’organisation et de la charge de travail. Il est important de souligner que l’accord de branche est antérieur à la loi du 20 aout 2008, loi qui a considérablement « simplifié » les garanties apportées aux salariés en forfait jour. Mais avant de se prononcer sur le non respect des dispositions conventionnelles, la cour de cassation s’est saisie de la question de la licéité des forfaits jours.

LE FORFAIT JOURS OUI MAIS …PAS SANS CONDITION.
Si, dans sa décision du 29 juin dernier, la cour de cassation (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107 P+B+R+I) ne remet pas en cause le dispositif, elle l’encadre plus précisément que ne le prévoit la loi actuellement en vigueur. En effet, pour que le forfait jours soit valable encore faut il que ce dispositif soit prévu par un accord et que cet accord institue des garanties pour le salarié… Ce qui avait été « simplifié », pour ne pas dire plus, par la loi du 20 aout 2008 (article L. 3121-39 CT) qui exigeait seulement que l’accord « détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ».
Dans l’affaire en question, le dispositif de forfait jour instauré par l’accord de branche était conforme aux exigences de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution de 1946 et des normes sociales européennes visées par l’article 151 du Traité FUE et les directives de l’Union européenne en matière de temps de travail du fait des garanties que l’accord de branche apportait aux salariés concernés.
Les juges suprêmes ont, en effet, retenu que l’accord de branche prévoyait des mesures concrètes d’application des conventions de forfait en jours de nature à assurer le respect des règles impératives relatives à la durée du travail et aux temps de repos.
Selon les juges suprêmes, le forfait jours à la française est valable dés lors que l’accord qui l’institue offre des garanties suffisantes aux salariés. La question est alors de savoir quelles garanties seront jugées suffisantes par les juges ? Pour avoir une première piste de réponses, il suffit de reprendre les dispositions conventionnelles de la métallurgie qui ont été jugées suffisamment protectrices des droits des salariés pour ne pas remettre en cause la validité du forfait jour. Ainsi, pour la cour de cassation, sont jugées suffisantes les garanties suivantes :
• Un contrôle du nombre de jours travaillés formalisé par un document de contrôle établi par l’employeur ou sous sa responsabilité, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos de toute forme prises.
• Un suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail par le supérieur hiérarchique.
Or, ces garanties conventionnelles ne sont rien d’autre que la retranscription des dispositions légales qui existaient avant leur abrogation par la loi du 20 Aout 2008 (ancien article L3121-45 CT). Dans l’affaire qui nous concerne, il était légitime de retrouver ces exigences, l’accord ayant été conclu sous l’ancienne législation.
Dans le cadre de la législation actuelle, l’employeur devra quand même décompter chaque année le nombre de journées ou ½ journée travaillées par chaque salarié (Article D3171-10 CT), ce contrôle sera-t-il jugé suffisant par les juges ?

• Un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail doivent rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.
Or, pour rappel l’article L.3121-46 CT impose formellement un tel entretien qui doit porter également sur l'organisation du travail dans l'entreprise ; l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ; la rémunération du salarié.
Avec cette décision, les partenaires sociaux ne devraient pas être si nombreux à devoir se mettre autour de la table des négociations car la plupart des accords sont antérieurs à la loi du 20 août 2008 (seulement 6000 accords auraient été signés depuis selon le Ministre du Travail, tous ne comportant pas des dispositions sur le forfait jours) et prévoient, donc, déjà ce type de « garanties »… Ce qui ne veut pas dire qu’il n’y aura pas de contentieux individuels du fait d’application plus ou moins laxiste de l’accord par les entreprises alors qu’un accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 incite les entreprises à prendre en compte les dangers liés à une organisation du travail (pathogène vis-à-vis des RPS) pour lutter contre les phénomènes de harcèlement et de violence au travail !

Mais c’est un signal fort à l’attention des directions d’entreprise qui sont de plus en plus enclines à renégocier les accords sur l’aménagement du temps de travail : « les cadres au forfait jours doivent bénéficier d’une autonomie encadrée pour pouvoir avoir une vie en dehors du boulot, si, si ! »…
Quid de l’utilisation d’internet et de la messagerie électronique à distance avec ou sans smartphones pendant le repos quotidien ou hebdomadaire ?
Entre autonomie, liberté d’utilisation et nécessité d’encadrer ces dernières pour prévenir d’effets indésirables sur la santé, le cœur des DRH n’a pas fini de balancer !

A NOTER : L'accord d'entreprise prime sur l'accord de branche. La négociation d'accord d'entreprise est même possible en présence de clauses contraires dans des accords de branche.


QUE DEVIENT LE FORFAIT JOURS SI L’EMPLOYEUR NE RESPECTE PAS LES GARANTIES CONVENTIONNELLES ?

Si un accord prévoit des mesures concrètes de protection des salariés au forfait jours, encore faut-il que l’employeur les respecte ! C’est ici que l’arrêt est intéressant à mon sens… car en bon latin, écrire c’est facile… mais appliquer l’est beaucoup moins…

Dans un arrêt du 10 janvier 2010 (Cass.soc, 10 janvier 2010, n ° 08-43.201), la Cour de cassation avait jugé que le défaut d’exécution par l’employeur des stipulations conventionnelles relatives aux modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés soumis au régime du forfait en jours ne remettait pas en cause la validité de la convention organisant ce régime mais ouvrait seulement droit à dommages-intérêts pour le salarié concerné conformément à ce que prévoit l’article L. 3121-47 du Code du travail : « Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification ».
Influencée ou pas par le CEDS et/ou par la médiatisation de l’affaire … plus probablement par l’obligation de résultat de l’employeur vis-à-vis de la préservation de la santé et de la sécurité des salariés qu’ elle rappelle avec force à chaque fois que l’occasion lui est donnée de le faire, la Cour de cassation revient sur sa position dans sa décision du 29 Juin dernier et juge que de tels manquements, dès lors qu’ils privent le salarié de toute protection de sa santé, privent également d’effet la convention de forfait en jours conclue avec celui-ci.(Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107 P+B+R+I)
La sanction n’est pas sans conséquence pour l’employeur qui aurait « oublié » de mettre en oeuvre les garanties pourtant écrites. En effet, si le forfait jours est invalidé, le salarié pourra alors demander le paiement des heures supplémentaires accomplies.
Pour rappel, la preuve des heures effectuées est partagée entre le salarié et l’employeur. (Art. L3171-4 CT). Si les juges sont assez souples sur les éléments apportés par le salarié en appui de sa demande, (ex : un décompte d’heure de travail rédigé par le salarié et calculé mois/mois, cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-40928 FPPBR), ils ne vont pas jusqu’à retenir des éléments flous et invérifiables (ex : les fiches du salarié faisant référence à des semaines sans préciser l’année. Cass. soc. 16 juin 2011, n° 09-69250 D)

Les employeurs sont donc avertis…




En résumé :
Pour que le forfait jours soit valable, il faudra :
Qu’un accord prévoit un minimum de garanties aux salariés sous forfait jour.
Que l’employeur applique les garanties accordées par cet accord.

Cette décision soulève cependant des questions sur la notion de garanties suffisantes notamment dans le cadre des accords postérieurs à la loi du 20 aout 2008.

La proposition de loi visant à transférer une partie de la subvention de fonctionnement sur le budget ASC

Le code du travail prévoit que le comité d’entreprise soit doté de deux budgets dont la gestion et l’utilisation sont distinctes. Un premier, dévolu au fonctionnement du comité d’entreprise, et aux dépenses engendrées par son rôle de vigie économique et social. Et un second, permettant de faire bénéficier aux salariés d’activités sociales et culturelles.

La proposition de loi qui nous intéresse émet l’hypothèse qu’une majorité de comités d’entreprise ne dépenserait pas la totalité du budget de fonctionnement. Les députés proposent que le comité d’entreprise puisse ainsi décider d’affecter une partie de la subvention annuelle du budget de fonctionnement au budget des œuvres sociales afin de « revaloriser les actions qui sont décidées au bénéfice des salariés ».

Cette proposition de loi repose sur un double postulat biaisé (1) et ouvre la voix à une régression de la participation des travailleurs, par l’intermédiaire de leurs délégués, à la gestion des entreprises (2).

1. Un projet de loi reposant sur un double postulat biaisé

1.1. La subvention de fonctionnement n’est pas intégralement dépensée

La subvention de fonctionnement n’est pas intégralement dépensée. Ce postulat fait par les députés du groupe UMP est sans appel. Une grande majorité des comités d’entreprise ne dépensent pas leur budget de fonctionnement, celui-ci ayant une utilisation très limitée. Pour rappel, ce budget à pour objet de permettre au CE de faire face à des « difficultés (…) pour recruter du personnel, faire appel à des experts ou acquérir du matériel » selon le rapport rédigé par Jean Auroux et ayant largement influencé les lois adoptés en 1982, octroyant au comité d’entreprise des attributions en matière économique et professionnelle.

Le budget « 0,2% » ne serait donc pas dépensé. Et, même si cela s’avère être un constat pertinent, il n’est étayé par aucune étude scientifique et interpelle les juristes que nous sommes. Car, le constat que nous dressons est tout autre et invite à nuancer ce postulat sur lequel repose en très grande partie cette proposition de loi. Les comités d’entreprise, dont les membres sont peu intéressés par leurs attributions économiques et professionnelles, ou dans lesquels l’employeur parvient à prendre le pouvoir, ne dépensent qu’en faible partie leur budget de fonctionnement. Néanmoins, les autres comités qui ont été victimes de restructurations juridiques ou économiques ont tendance à liquider ce budget de manière plus régulière par des recours à des experts comptables, à des juristes …

Par envie, ou le plus souvent par la force des choses, certains C.E se sont emparés de leur rôle économique et ont ainsi dépensé en totalité ou en partie le budget y afférent. D’autres, n’ayant pas eu à faire face à des projets importants de l’employeur les obligeant à une étude approfondie, ne le dépense pas.

La vraie question qui ressort de ces postulats sans doute peu précis mais dont le sens général est appréhendable et compréhensible par les praticiens du droit des comités d’entreprise est avant tout celle de la professionnalisation des mandatés. La question n’est donc pas de tenter de trouver une solution pour transférer « cet argent qui dort » sur un autre poste, mais plutôt de professionnaliser les membres du CE afin que ceux-ci prennent conscience de la nécessité de dépenser ce budget, notamment par la nomination d’experts et par l’accomplissement de leurs 5 jours de formations économique que la loi leur octroie par mandat.

En effet, les CE qui n’ont pas pris conscience de leur rôle économique peuvent se retrouver face à des projets d’envergure, largement maîtrisés par la direction mais dont la technicité leur échappe. Ils se retrouvent, alors, démunis et se laissent dépasser par ces événements et la pression assénée par les directions.
Cette loi affaiblirait ainsi l’effectivité du principe de la participation des travailleurs, par l’intermédiaire de leurs délégués, à la gestion des entreprises.

1.2. Utiliser le budget afin de renforcer le pouvoir d’achat des salariés

Le second postulat avancé par les députés à l’origine de la proposition de loi s’oriente autour de l’idée de l’accroissement du pouvoir d’achat. Certains C.E utilisent la totalité de leur enveloppe ASC mais disposent d’une manne importante pour le fonctionnement. Il conviendrait donc d’en reverser une partie afin que les salariés bénéficient de plus d’ASC.

Ce constat reposerait sur une évidence, que nous ne partageons pas avec les députés à l’initiative de ce projet de loi :
« En période de crise si l’activité de l’entreprise est menacée, il semble évident que les Comités d’entreprise ne souhaiteront pas un reversement de leur budget de fonctionnement au bénéfice des activités culturelles et sociales et ceci afin de prioriser les missions d’expertise ».

Cela est peu évident, en effet. Car, un nombre considérable de C.E minimisent la compétence consultative du C.E, mais également les expertises leur permettant d’élever leur niveau de compréhension de la situation financière et sociale de l’entreprise.

De plus, les premières attentes des salariés envers le C.E s’orientent quasi-exclusivement autour activités sociales et culturelles : pour les salariés, le rôle du C.E reste cantonné aux seules activités sociales et culturelles. Une telle réforme met une pression supplémentaire (en plus de celle de la direction) sur les C.E qui devront non seulement expliquer leur rôle économique, alors qu’ils n’en ont pas toujours pleinement conscience, mais aussi, expliquer aux salariés pourquoi il n’utilise pas la possibilité qui leur ai offerte d’augmenter les avantages qu’il pourrait leur accorder. En période de difficultés au sein de l’entreprise, le C.E se retrouvera soumis d’un côté à l’ « urgence » du projet soumis par la direction, et de l’autre côté, l’incompréhension des salariés face au choix du C.E concernant sa politique sociale. Là encore, se pose le problème de la professionnalisation.

Enfin, le pouvoir d’achat renvoie à la notion de rémunération : une augmentation de cette rémunération, via le C.E. Or, le C.E n’est pas un distributeur d’argent : il ne se substitue pas à l’employeur. L’ACOSS retient, d’ailleurs, que la mission du comité « vise à améliorer la qualité de vie des salariés de l’entreprise et non à distribuer des compléments de rémunération ». Rappelons que ces avantages, lorsqu’ils ont assimilés à « du salaire », sont soumis à cotisations !

2. Une régression du rôle économique du comité d’entreprise

Dans la conception vichyste du comité d’entreprise, à laquelle le patronat semble vouloir donner une nouvelle vigueur, le comité d’entreprise participe exclusivement à la gestion des œuvres sociales. L’idée d’une participation des salariés à la gestion des entreprises est exclue, l’employeur étant le seul maitre de son « Institution ».

Depuis 1982 et les lois Auroux ayant octroyé aux comités d’entreprise des attributions économiques et professionnelles, le comité d’entreprise joue un rôle déterminant dans le processus de décision de l’employeur. En effet, ce dernier ne peut mettre en œuvre un projet important dans son entreprise sans avoir préalablement informé et consulté le comité d’entreprise. Il est également tenu d’informer ou de consulter le comité d’entreprise de manière périodique sur des données économiques et sociales de l’entreprise.

Le rapport Auroux, à partir duquel les lois portant le même nom ont été rédigées, pointait du doigt le fait que le comité d'entreprise ne disposait pas « d’un budget particulier pour son fonctionnement (…) Aussi des difficultés se sont-elles produites pour recruter du personnel, faire appel à des experts ou acquérir du matériel. II apparaît donc nécessaire de le doter d'un minimum de moyens financiers, a fortiori dans la perspective d'un rôle accru de l'institution dans le contrôle de la vie de l'entreprise ».

Ce budget serait aujourd’hui « très souvent excédentaire », selon les députés à l’origine de cette proposition de loi.

Ne pourrait-on pas percevoir derrière cette noble idée de vouloir « revaloriser les actions qui sont décidées au bénéfice des salariés », en transférant une partie du budget de fonctionnement, une tentative d’affaiblissement du rôle économique du comité d’entreprise auquel ce budget était initialement dévolu ?

Le MEDEF n’a cessé, depuis 2004, de militer pour la mise sous tutelle du budget de fonctionnement :

« Quand au budget de fonctionnement du C.E, (0,2%) il doit être transformé en droit de tirage pour le remboursement des frais pris en charge à ce titre, et ne plus pouvoir être capitalisé, sans objet, à défaut d’une utilisation complète ».

Plus récemment, le MEDEF proposait d’exclure la possibilité pour le C.E de recourir à un expert rémunéré par l’employeur : le C.E devrait alors puiser dans son budget de fonctionnement …

Dans cette optique de régression des droits économiques du comité d’entreprise, la proposition de loi prévoit que le président puisse participer à la délibération des membres du C.E portant sur le transfert d’une partie ou de la totalité du reliquat du budget de fonctionnement au bénéfice des actions sociales et culturelles : « les dispositions du texte ci-dessous écartent toute décision unilatérale du chef d’entreprise dans la décision. Ce sont les élus du comité d’entreprise et le chef d’entreprise en tant que président du CE qui décident à l’unanimité si le reversement est possible et dans quelles proportions. Ce pouvoir leur est spécifique ».

Pourtant, il est constant que l’employeur ne peut participer à une délibération portant sur la destination de la subvention de fonctionnement. En effet, dans une lettre ministérielle du 15.01.86 , le ministère a précisé, en ce qui concerne le vote de l’employeur sur l’utilisation du budget fonctionnement que « le président du comité ne participant pas au vote lorsqu’il consulte les membres du comité en tant que délégation du personnel », il y a lieu de considérer que c’est « la délégation du personnel qui décide de l’utilisation de la subvention de fonctionnement qui est allouée au comité pour la réalisation de ses attributions économiques et professionnelles. Le chef d’entreprise ne prend donc pas part au vote ».

Et, ce vote se fait à bulletin secret : « Le comité d’entreprise à l’unanimité de ses membres peut décider, par vote à scrutin secret (…) ». Il faut savoir que les délibérations du vote se font à main levée, dans le silence de la loi ou du règlement intérieur du C.E: seul l’avis du C.E relatif au licenciement d’un salarié protégé requiert cet anonymat du vote. L’exposé des motifs de cette proposition de loi ne permet pas plus de comprendre l’intérêt d’un vote à bulletin secret. Notre scepticisme à l’égard de ce projet de loi nous permet d’avancer une hypothèse : le choix de reverser une partie de la subvention de fonctionnement revient à atténuer le contre-pouvoir économique que constitue le C.E en matière de choix de gestion de l’entreprise. Il serait plus aisé d’obtenir un vote favorable à ce transfert de fonds, notamment si les salariés et syndicats ne sont pas informés des positions de chacun…

CONCLUSION :
Au vu de ces éléments, permettre de vider le budget de fonctionnement au profit des activités sociales et culturelles, en cas de reliquat, sera certes une solution appréciable sur le moment mais profite-t-elle réellement aux intérêts des salariés et de leurs représentants sur le moyen, long terme? S’il est certain que les salariés apprécieront d’obtenir plus de voyages, de bons d’achat, il faut aussi leur rappeler, pour que l’information soit complète, que ces avantages ne seront pas sans contrepartie : une moins bonne représentation de leurs intérêts en cas de projet important sur leurs conditions de travail voire en cas de réduction des effectifs.

Les conventions collectives confrontées à l’exigence d’égalité de traitement

L’exigence d’égalité de traitement est un principe qui depuis dix ans modifie en profondeur les pratiques de gestion des ressources humaines et de paye, notamment dans l’attribution de primes et d’avantages à certains salariés.

L’égalité de traitement suppose que tout salarié placé dans une situation identique au regard d’un avantage ne puisse subir de différence de traitement pour l’attribution dudit avantage.
Cette exigence constitue un droit fondamental qui ne peut connaitre de transgressions sans que celles-ci ne soient justifiées par des éléments objectifs.

C’est en substance ce qu’il ressort d’un arrêt rendu en grande pompe (P + B + R + I) par la chambre sociale de la Cour de Cassation le 1er juillet 2009, dans lequel celle-ci précise que les différences organisées par les conventions collectives ne sont valides que « si elles sont justifiées par des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ». C’est à un profond chamboulement du tissu conventionnel que la Cour de Cassation invite les partenaires sociaux à participer : en somme, remettre de l’ordre dans des dispositions autrefois jugées licites et qui sous l’influence de l’interprétation tant européenne que nationale du principe de l’égalité de traitement sont devenues discriminatoires.
Comment comprendre cet arrêt ? Quelle portée peut-on lui donner et quelles seront les conséquences sur la vie des salariés et des élus des entreprises ?

L’arrêt invite à une profonde remise à plat des dispositions catégorielles octroyant à certaines catégories de salariés des avantages dont d’autres ne bénéficient pas (1). Il n’interdit pas pour autant d’opérer des discriminations entre salariés lorsque celles-ci sont justifiées, selon la formule consacrée par la Cour de Cassation, par des « raisons objectives » (2).

1. Invitation des partenaires sociaux à renégocier les accords devenus illicites au regard du principe de l’égalité de traitement

L’arrêt intéresse tous ceux qui pratiquent le droit du travail, car, la solution qui en ressort est fondamentale : aucune différence de traitement reposant sur un fondement qui ne serait pas objectif ne peut être retenue. Cette solution était déjà connue et avait défrayé la chronique lorsqu’elle avait été retenue pour la première fois par la Cour de Cassation visant l’adage : « A travail égal, salaire égal », dans le fameux arrêt « Ponsolle » (Cass. Soc. 29 octobre 1996, Bull. civ. V, n° 359). Depuis, cette solution a fait du chemin et n’a cessé d’irriguer d’autres segments du droit du travail.

Mais, le chamboulement opéré aujourd’hui est sans précédent : la Cour de Cassation s’attaque aux conventions collectives et remet ainsi en cause la quasi-totalité d’entre-elles qui comprennent des dispositions désormais perçues comme illicites par les juridictions. Et, les tribunaux n’ont pas trainé à rendre leurs premiers arrêts en ce sens.

La cour d’appel de Montpellier s’y est d’ailleurs employée dans un arrêt du 4 novembre 2009 : en l’espèce, une salariée, employée, avait été licenciée pour motif économique. Outre les demandes afférentes à la contestation du motif de son licenciement, la salariée avait formé des demandes de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis.
La salariée considérait en effet qu’aucune raison objective et pertinente ne justifiait la rupture du principe d’égalité entre elle et les cadres qui, au vu de la convention collective applicable à son contrat de travail, disposaient d’un préavis de trois mois alors qu’en sa qualité d’employée, elle ne bénéficiait que d’un préavis de deux mois. L’indemnité de licenciement était également calculée de matière plus avantageuse pour les cadres que pour les employés.
La Cour d’appel de Montpellier a confirmé l’argumentation de la salariée, soit, qu’il ne ressortait pas des dispositions de la convention collective que les différences d’avantage d’une catégorie à une autre étaient objectivement justifiées.

Les délégués syndicaux ne doivent néanmoins pas trembler dans leurs entreprises, c’est avant tout les partenaires sociaux au niveau des branches qui sont visés par ces remises en cause.
Cependant, il est très probable que certains accords collectifs d’entreprise ne soient analysés comme litigieux, attribuant par exemple des titres-déjeuner de manière aveugle à une seule catégorie de salariés.

L’invitation à l’encontre des partenaires sociaux à revisiter les tissus conventionnels afin de gommer les différences entre catégories de personnel « qui ne seraient pas justifiées alors que les salariés sont placés dans une situation identique au regard de tel avantage » est claire.

2. Les raisons objectives

L’exigence d’égalité de traitement est considérée par les Juges comme un principe. Il n’est donc absolument pas possible d’y déroger, que ce soit par accord collectif ou par accord individuel. L’interdiction est absolue.

Cela ne signifie pas pour autant que les employeurs ne peuvent désormais plus pratiquer d’individualisation des salaires. Bien au contraire, lu a contrario, cet arrêt de la Cour de Cassation permet à l’employeur d’opérer des différenciations en matière d’avantages salariaux entre des personnes effectuant « un travail de valeur égale » à condition de justifier de raisons objectives mais également pertinente.

Quelles sont ces raisons objectives ?

Il est désormais constant qu’une raison objective peut naitre de causes extérieures à la personne du salarié :

- une obligation légale peut constituer une raison objective. Il en est ainsi lorsque les salariés transférés d’une entreprise à une autre conservent pendant un temps leurs avantages individuels acquis. Les salariés de l’entreprise d’accueil pourraient se sentir lésés dans la mesure où ils ne bénéficient pas des mêmes avantages. Mais, cette différenciation est justifiée par une raison objective : l’obligation qui est faite au repreneur de garantir aux salariés repris le maintien de leurs avantages individuels acquis.

- Il en est de même lorsque le salarié conserve ses avantages individuels acquis lors de la dénonciation ou de la mise en cause d’un accord collectif. Le salarié embauché postérieurement à cette dénonciation pourrait s’estimer lésé dans la mesure où ses collègues bénéficient des anciens avantages de l’accord collectif. Mais, l’obligation légale à la charge de l’employeur de maintenir les avantages individuels acquis lors de la dénonciation d’un accord collectif constitue une raison objective.

Ces raisons objectives peuvent également naitre de critères propres à la personne du salarié. Mais, il faudra être très attentifs, aucun motif ne pouvant être perçu comme déterminant : ainsi, certains motifs ont été considérés comme inopérants par la Cour de Cassation lorsqu’ils étaient mobilisés seuls, de manière brute : les motifs tirés des diplômes ou de l’expérience professionnelle ne constitue pas des motifs jugés objectifs et légitimant une différenciation (Cass. Soc. 14 janvier 2009, n° 06-45.055)

C’est la conjugaison de plusieurs éléments qui concrétise la raison objective requise par la jurisprudence.

Par exemple, le diplôme n’est pas à lui seul déterminant, mais celui d’architecte le devient dès lors que l’exercice d’une profession libérale induit indépendance technique et fort degré d’autonomie au plan des conditions de travail, ce qui la différencie concrètement de celles assumées par un technicien ayant de grandes compétences et effectuant les mêmes tâches (Cass. Soc. 24 sept. 2008, n° 07-40.848).
Ensuite, la possession du diplôme requis par une convention collective pour l’exercice des fonctions constitue un critère objectif et pertinent de différenciation (Cass.soc.10 novembre 2009 n°07-45.528).

Très récemment, la Cour de cassation, a considéré que des diplômes, utiles à l'exercice des fonctions occupées, sanctionnant des formations professionnelles de niveaux et de durées inégales, constituaient une raison objective et pertinente justifiant la différence de rémunération. En l'espèce, la salariée avait obtenu un diplôme ayant nécessité 2 ans d'études, alors que le salarié auquel elle se comparait avait un diplôme d'études supérieures obtenu après 5 ans d'études (Cass. soc., 17 mars 2010, n° 08-43.088 P+B).

Dans l’arrêt que nous commentons, les salariés cadres bénéficiaient, du fait de la convention collective, de jours de congés supplémentaires. Selon la cour de cassation, cette seule raison tirée de l’appartenance à telle ou telle catégorie professionnelle ne saurait justifier à elle seule une telle différence de traitement, de sorte que, sans raison objective, les dispositions de cette convention collective ne pouvaient être licites.
Mais, dans une affaire opposant un établissement parisien d’une société constituée uniquement de cadres et un autre établissement de cette même société composée uniquement d’employés, les cadres bénéficiaient de titres-déjeuner alors que les employés n’en bénéficiaient pas. A première vue, la raison justifiant cette différence de traitement était la catégorie professionnelle. Or, comme nous venons de le rappeler cette justification est inopérante. Le juge n’a pourtant pas jugé cette différence comme illégitime. L’employeur arguait du fait que les conditions d’emploi des cadres, au centre de ville de Paris, imposaient que ceux-ci déjeunent sur place, alors que les employés n’étaient pas assujettis aux mêmes contraintes dans l’établissement provincial. Voici donc un exemple de ces fameuses raisons objectives. (Cass.soc.20 février 2008 n°05-45.201)

S’il fallait conclure, mais il semble que la Cour de Cassation ne soit pas dans cette optique sa jurisprudence en la matière étant amenée à fortement évoluer, on pourrait appréhender la notion de raison objective au regard de l’objet en question :
Si l’on parle de rémunération, il faudra s’attacher à la notion de travail de « valeur égale ». Si l’on parle de conditions de travail, il faudra rechercher si la nature de l’activité justifie une différence de traitement.
Voici les premières pistes que nous pouvons avancer pour tenter d’approcher cette notion d’égalité de traitement, aux contours encore flous.

Vers la fin des licenciements boursiers

Force est de constater que les licenciements d’économie ou dits boursiers ne diminuent pas. Les juges auraient ils trouvé la parade à cette logique spéculative-financière-capitaliste qui vise à faire des suppressions de postes pour motif boursiers (pardon des licenciements pour motif économique !) une simple affaire d’argent, une charge, un coût à provisionner dans les comptes sans que la décision de licencier en elle-même puisse être remise en cause par les juges ?

En effet, dans un jugement récent (TGI de Nanterre du 21 octobre 2011, n°11/7214, n°11/7607), l’avocat Maître Philippe BRUN, bien connu dans ce type de litiges, a obtenu des juges qu’ils prononcent la nullité de la procédure de licenciement économique du fait de l’absence de motif économique. Cette position avait déjà été retenue dans deux autres décisions du TGI de Troyes (avec l’intervention du même Philippe BRUN) et dans un arrêt de la cour d’appel de Paris (CA Paris 12 Mai 2011, n°11/01/547) ayant fait l’objet d’une analyse très intéressante dans le dernier numéro de la Semaine Sociale Lamy n° 1511 du 31 octobre 2011.

FAITS : Les demandeurs (CE, CCE et syndicat) demandent l’annulation de la procédure de licenciement pour motif économique pour défaut de motif économique. Les demandeurs s’appuient sur un rapport d’expert comptable qui met effectivement en avant l’absence de difficultés économiques et l’absence de menace sur la compétitivité de l’entreprise. La société Ethicon reconnait l’absence de motif économique mais considère que le défaut de motif économique ne peut pas conduire à la nullité de la procédure car il n’y a pas de nullité sans texte.

Pour plus d’explications sur la genèse du litige, le site du CE : http://www.ce-ethicon-auneau.fr/

EXPLICATIONS : Bien que choquant, l’argument de la direction semblait juridiquement exact. En effet, en droit, il existe un adage selon lequel il n’y a pas de nullité sans texte. Or, le code du travail ne prévoit la nullité de la procédure que pour défaut de PSE ou de plan de reclassement inscrit dans le PSE (article L.1235-10 CT). Les juges dans l’hypothèse d’un motif économique « abusif » c’est à dire non « réel » et/ou non « sérieux » ne peuvent qu’attribuer des dommages et intérêts et non annuler la procédure !

DECISION : Le TGI de Nanterre ne remet pas en cause l’argument de la direction qui est juridiquement exact mais ils vont tirer du défaut de cause économique une conséquence plus lourde (et plus « juste » au vu du caractère choquant de la pratique des licenciements boursiers des sociétés super-profitables !).

Après avoir constaté le défaut de motif économique (avec l’appui du rapport de l’expert comptable), le TGI va tenir le raisonnement suivant : le motif économique conditionne la possibilité de mettre en place un plan de licenciements et constitue même son fondement légal. Sans motif économique, les juges n’ont pas à examiner la validité d’un plan de licenciements qui ne devrait pas exister, du fait de l’absence de motif économique.

Le TGI prononce alors la nullité de la procédure et des actes subséquents du fait de l’inexistence de motif économique.

COMMENTAIRES : Comme indiqué au début de cet article, ce jugement vient confirmer l’arrêt Viveo de la Cour d’Appel de Paris du 12 mai 2011. Face à l’adage de la nullité sans texte, le fondement de cette jurisprudence, si elle venait à être confirmée…, devrait pouvoir trouver son origine dans une théorie ancienne du droit commun des obligations, la théorie de l’inexistence comme l’analyse fort bien Pascal Lokiec, Professeur à l’Université Paris Ouest –Nanterre-La Défense dans la Revue SSL précitée. Comme ce dernier nous l’explique, selon cette théorie, « De manière générale, on peut considérer qu’un acte juridique, quelle que soit sa nature (contrat, acte unilatéral…) est non pas nul mais inexistant lorsqu’il est « dépourvu d’un élément sans lequel on ne peut concevoir qu’il y ait un acte juridique », lorsqu’il manque un élément essentiel à sa formation (et non à sa validité) »

Or, comme l’ont souligné les juges du fond, le motif économique conditionne l’existence même de la procédure du licenciement pour ce même motif !. Sans motif économique, une telle procédure ne peut exister. La procédure est inexistante et les actes subséquents aussi.

INTERET : Si cette position se confirme, en l’absence de motif économique « véritable », les élus du CE confrontés à une procédure Livre I avec PSE (soit un projet de licenciement collectif pour motif économique de plus de 10 salariés sur moins de 30 jours) pourront avoir intérêt à recourir à un expert comptable rémunéré par l’employeur et choisi par le CE.

En effet, grâce aux moyens d’investigation que celui-ci détient (accès à tout document utile à sa mission), les élus pourront mettre toutes les chances de leur côté afin de contester la REALITE même des raisons économiques qui sous-tendent les licenciements. Une telle expertise pourra être un atout indéniable pour contrecarrer les dizaines, voire centaine de pages de l’argumentaire économique de l’employeur (souvent imbuvable pour un néophyte) et faire constater, par les juges, l’inexistence de la procédure s’ils veulent empêcher l’employeur de prononcer la notification des licenciements… ou les faire annuler si la notification a eu lieu. L’employeur se retrouvera face à l’impossibilité de licencier et ou de délocaliser pour motif économique sans motif économique…. C’est somme toute logique !

Ainsi, aux deux options traditionnelles de contestation -au fond- d’un licenciement pour motif économique,
- Faire constater l’absence ou l’insuffisance d’un PSE en raison de l’absence d’un plan de reclassement en vue d’obtenir sa nullité devant le TGI ou le Conseil de Prud’hommes (action du CE ou d’un syndicat devant le TGI ou d’un salarié devant le CP)
- Contester non pas la réalité mais le sérieux du motif économique au titre de la justification du licenciement envisagé pour ce motif devant le Conseil de Prud’hommes (action d’un salarié devant le Conseil de Prud’hommes) et obtenir la reconnaissance d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (et non la nullité ou l’inexistence).

S’en rajouterait une troisième :

- NOUVEAUTE (à confirmer); Contester la réalité au sens de l’existence même d’un motif économique, et, en cas de succès obtenir l’inexistence (= nullité au niveau des conséquences) de la procédure et de tous les actes subséquents (le PSE, les licenciements). Cette action collective pourra être menée, devant le TGI, par le CE ou un syndicat voire peut être à titre individuel devant le conseil des prud’hommes par un salarié victime d’un tel licenciement (si les licenciements ont été notifiés et qu’aucune action en justice des IRP n’est intervenue)

Reste à savoir ce que les juges du Droit diront de cette théorie juridique de l’inexistence, appliquée au motif économique des licenciements qui n’ont d’économique que le nom …

Entre liberté d’entreprendre et limites à apporter à la liberté de licencier, une alternative à feue l’autorisation administrative ou judiciaire de licencier serait elle ouverte pour que la liberté de l’emploi retrouve des couleurs et qu’un réel équilibre constitutionnel soit trouvé… alors que vient d’être déposée devant le Sénat la proposition de loi suivante qui ne répond que partiellement au problème posé : http://www.senat.fr/leg/ppl10-790.html ?

DERNIERE ACTUALITE: Dans une autre affaire, la cour d’appel de Reims a confirmé le jugement du tribunal de Troyes qui avait annulé un PSE du fait de l'inexistence de motif économique.. « Qu’en effet, une consultation sur un projet présentant comme existant un motif économique qui est en réalité inexistant ne peut caractériser une consultation conforme à ce qui est exigé par le Code du travail ». Or, l’employeur n’avait pas apporté la preuve de l’existence d’un vrai motif économique. (CA Reims, 3 janv. 2012, n° 11/00337).

ATTENTION : Même si cette théorie semble se développer auprès des juges du fond, il faut attendre la position de la cour de cassation pour en déduire une consécration du principe de l’inexistence.